Recenze: Srovnávací reklama

Deváté číslo BULLETINU ADVOKACIE z loňského roku uveřejnilo recenzi k úspěšné publikaci pana Ondřeje Hrudy, SROVNÁVACÍ REKLAMA. Jejím autorem je doc. JUDr. JOSEF KOTÁSEK, Ph.D., z katedry obchodního práva Právnické fakulty MU Brno.

Odborné monografie věnované nekalé soutěži jsou u nás stále vzácností. Pokud bychom dali dohromady všechny takové publikace uveřejněné v ČR od roku 1990, vešly by se patrně na jednu knihovní poličku. „Srovnávací reklama“ Ondřeje Hrudy vydaná loni v Nakladatelství C. H. Beck v řadě „Právní instituty“ knihovničku svou vahou výrazně nezatíží. Svým rozsahem je totiž spíše podprůměrná, když vlastní text zabírá pouhých 126 stran.

Útlá brožurka ovšem klame tělem – obsahově je totiž zásadním příspěvkem k diskusi o podmínkách, za kterých je srovnávací reklama v našem (a svým původem evropském) právu aprobována. Současně je ukázkou toho, jak kvalitně a invenčně pracovat se zahraničními zdroji, zejména německými a rakouskými. Autor judikaturu německy mluvících zemí ideálně zprostředkovává jazykově nevybavenému čtenáři (a snad zejména ty mladší motivuje k osvojení i jiného cizího jazyka než obligátní angličtiny).

Autor nejprve vymezil jednotlivé formy srovnávací reklamy podle vztahu ke konkurenčním výrobkům a výrobcům (na kritizující, opěrnou či smíšenou), podle předmětu srovnání, podle intenzity srovnání (kde už předjímá užší vymezení srovnávací reklamy jako alespoň nepřímo srovnávacího sdělení) a podle účinku srovnání. Do uvedené klasifikace nepromítá zatím právní úpravu – některé členění totiž neobstojí ani při extenzivním (tj. doslovném) legálním pojetí srovnávací reklamy.

V navazující kapitole nazvané „Výhody a nevýhody srovnávací reklamy“ autor případně upozorňuje na přehnaná očekávání (a přehnané reakce), které někdy srovnávací reklama vyvolává u soutěžitelů. Nároky evropského zákonodárce (nyní ve směrnici 2006/114 o klamavé a srovnávací reklamě) na obsah srovnávacích reklamních sdělení také diskvalifikují či limitují některé formy reklamy (str. 20). Co se týká oslovených zákazníků, lze jen souhlasit s tím, že konfrontace vyvolává nejen pozornost (asi jako rvačka dvou mužů na ulici), stejně tak může – jako přehlídka nezvládnutého manažerského ega iritovaného podobně motivovaným popíchnutím – odpuzovat (o čem mluvím, dobře ilustruje fotografie na str. 21 recenzované publikace). Slovy P. Hajna, kterého autor cituje (nejen) v závěru, je srovnávací reklama v těchto případech spíše „překážkou“ kreativity než její žádoucí podmínkou (str. 126).

V této souvislosti by autor mohl v dalších vydáních knihy do nevýhod srovnávací reklamy zahrnout i případné zmatení adresátů reklamy nedostatečným odlišením inzerovaného a „konkurenčního“ produktu. Česká praxe ostatně poskytuje dosti případů, vzpomeňme jen nešťastnou reklamu ČEZ operující se zkratkou „PRE“, kde při zběžném pohledu nebylo jasné, čí produkty či služby jsou vlastně propagovány.

Po popisu legislativních peripetií, které jsme si v EU užili se srovnávací reklamou (počínaje od přísných zákazů až po relativně smířlivý konec), a po přehledu aktuální úpravy následuje jedna ze stěžejních kapitol. Autor se v ní pokouší vymezit srovnávací reklamu, což činí fundovaným způsobem. Je velmi dobře, že se nedal strhnout k detailnímu pitvání jednotlivých podmínek aprobace v situaci, kdy by nebylo jasné, jak se staví ke klíčovým otázkám úpravy srovnávací reklamy.

Za ty považuji právě následující otázky: co odlišuje srovnávací reklamu od běžné reklamy a kdy můžeme mít za to, že je v reklamě identifikován jiný soutěžitel. Autor se těmto otázkám podrobně věnuje na str. 33-42. Vychází přitom z té části německé a rakouské literatury, která u každé srovnávací reklamy vyžaduje imanentní srovnání. V opačném případě se o srovnávací reklamu nejedná a nebudeme ji poměřovat skrze detailně formulované kritéria. K tomuto závěru se kloním také – inspirován německými literárními zdroji a judikaturou. Komparace (nikoliv pouze identifikace jiného soutěžitele) je podle mého imanentní a přirozenou součástí každé srovnávací reklamy.

Pro užší pojetí srovnávací reklamy jako reklamy, která alespoň nepřímo obsahuje srovnání, hovoří řada argumentů, autor je ostatně ve svém díle uvádí. Zužující pojetí neznamená, že za srovnávací reklamu budeme mechanicky brát jen takovou reklamu, která provádí nějakou ofenzivní komparaci. „Srovnání“ ve smyslu ust. § 2980 o. z. může mít i subtilnější podobu bez explicitní- ho hodnocení.

V soudní praxi je ostatně čl. 4 směrnice 2006/114 o klamavé a srovnávací reklamě interpretován tak, že ke „srovnání“ postačí tři elementy: údaje o nabídce inzerujícího, nabídce soutěžitele a vzájemný vztah mezi nabídkami (srov. např. SDEU ze dne 8. 4. 2003, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH & Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ve věci Oberster Gerichtshof – Rakousko, C-44/01). Postačí, pokud dotčená referenční skupina spotřebitelů vnímá oba soutěžitele (zboží či služ- by) jako alternativy, mezi kterými má volbu. Argument dřívější judikaturou SDEU (která pojímala srovnávací reklamu spíše široce) nepovažuji za přesvědčivý – v souladu s autorem (str. 38). Pokud mohu soudit, vždy šlo totiž o případy, kde bylo posuzováno přímé srovnání s konkurencí (shodně R. Herzig in A. Wiebe, G. E. Kodek a kol.: Kommentar zum UWG. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Manzsche Verlagsund Universitätsbuchhandlung, Wien 2009, str. 659). Uvedený závěr byl tedy „příliš lehce“ formulován tam, kde soud vůbec nebyl konfrontován s obtížemi, které expanzivní definice srovnávací reklamy vyvolává – zejména kolizí se zlehčováním. Věc ovšem není podle mého definitivně uzavřena, rozhodující slovo tak ještě v otázce „srovnávací reklamy bez srovnání“ podle mého názoru padne právě v některém z hraničních případů (nejsem v tomto tak optimistický jako autor, který to považuje za hotovou věc).

Druhá klíčová otázka u srovnávací reklamy se týká nutnosti identifikovat jiného soutěžitele (str. 43 a násl.). Autor se zaměřuje zejména na problémy s nepřímým označením soutěžitele a nepomíjí přitom problematiku tzv. spotřebitelských testů.

Ve zbývající části publikace se autor detailně zaměřuje na samotné podmínky přípustnosti (zákaz klamání, srovnatelnost komparovaných produktů, objektivní srovnání, zákaz zlehčování, ochrana zboží s označením původu, zá- kaz protiprávního těžení z cizí pověsti a zákaz napodobování a vyvolání nebezpečí záměny).

Po právu jde o rozměrově dominantní pasáž. Skutková podstata srovnávací reklamy je v rámci nekalé soutěže specifická, jak svým obsahem, tak způsobem regulace. Zatímco všechny další skutkové podstaty se alespoň na první pohled jeví jako „pouhé“ ukázky, příklady, typické případy, které rozvíjejí či upřesňují generální klauzuli, je u srovnávací reklamy modus normativnosti obrácen. Za dodržení zákonem stanovených podmínek je totiž (resp. má být) srovnávací reklama povolena. Diskuse o jednotlivých stanovených podmínkách tak není akademickou kratochvílí, kterou ryzí praktik – velmi krátkozrace – odbude s tím, že stejně nakonec všechno rozhoduje aplikace generální klauzule na daný případ. Zvažovat je tak třeba pečlivě každou podmínku, kterou se zákonodárce pokusil komparativní reklamu svázat (nenechme se přitom zmást tím, že formálně zákonodárce srovnání v reklamě „povoluje“). Aprobace komparativní reklamy tedy bude záviset na splnění podrobně vymezených zákonných podmínek – proto je nutné věnovat tolik pozornosti kazuistickým formulacím.

U závěru týkajícího se zákazu klamavosti se autor (str. 57) vymezuje proti mému závěru o redundanci zákazu klamavosti v rámci skutkové podstaty nedovolené srovnávací reklamy. Zákaz klamavé reklamy je podle mého dán již § 2977 o. z. a nebylo nutné jej duplikovat pro případy srovnávací reklamy. A pokud již bylo výslovné převzetí zá- kazu klamavé srovnávací reklamy třeba, bylo vhodnější je transponovat přímo v rámci skutkové podstaty klamavé reklamy. S tím autor polemizuje s ohledem na to, že přísnější ustanovení v oblasti ochrany proti klamavé reklamě se proto nemohou použít na srovnávací reklamu, pokud jde o formu a obsah srovnání. Autor zde na podporu svého náhledu cituje z rozhodnutí Pippig Augenoptik a dále uvádí, že obecný zákaz klamání se nemusí shodovat se zákazem srovnávací reklamy dle § 2980 odst. 2 písm. a) o. z. V dalším vydání by mohl z odborné literatury 60 WWW.CAK.CZ WWW.CAK.CZ BULLETIN ADVOKACIE 9/2016 uvést příklad takového rozchodu mezi obecnou klamavostí a „resortní“ klamavostí co do srovnání (příp. i zjistit, zda např. řešení německé, ze kterého jsem ve svém návrhu vycházel, způsobuje ně- jaké problémy, srov. § 5 odst. 2 UWG).

Kruciální otázkou srovnávací reklamy představuje její objekt. Jinak řečeno, může být předmětem srovnání toliko zboží a služby, nebo i samotní soutěžitelé (jak navrhuje autor na str. 72)? Autor podporuje svůj náhled „systematickým“ argumentem, když čl. 4 písm. d) transponované směrnice mj. zakazuje komparaci, která by měla za následek oslabení důvěryhodnosti nebo znevážení soutěžitele (tj. nikoliv jeho zboží a služeb), což ovšem není zrovna jistý základ pro nebagatelní expanzi komparativní reklamy mimo oblast zboží a služeb.

Autor si je vědom nebezpečí „vypuštění“ džina z láhve, když expanzi vzápětí „brzdí“ tím, že srovnání osobního charakteru má být povoleno jen tehdy, pokud „může být z pohledu adresátů reklamy užitečné“ (str. 72). S tímto náhledem se neztotožňuji, nejen pro zatemnění, které by takový požadavek na „užitečnost“ informace vyvolal. Pro část populace může být bohužel „relevantní“ a „užitečný“ údaj o tom, zda v podniku vyrábějícím určitý výrobek pracují např. příslušníci některé z menšin.

Je sice pravda, že soudní interpretace požadavků kladených na srovnávací reklamu je vždy co možná „nejpříznivější“, ovšem tato „přízeň“ se přece vždy vztahuje na reklamu na zboží či služ- by v souladu s textem příslušného zákona/směrnice – a nikoliv na reklamu komparující to, co snad můžeme označit za soutěžitelovu osobnost.

S komparací osobních vlastností v reklamě zacházejme raději opatrně. Omezení na zboží a služby má svůj důvod a jednoznačně pozitivní efekt: je jím ochrana obchodního světa před nároky a ambicemi, které svoji legitimitu odvozují např. z politických, feministických, ekologických či dalších zdrojů, obvykle vydávaných za „altruistické“. Vůči nim se totiž obchodník může vymezovat jen velmi obtížně – nemá-li v reklamě přistoupit na obdobnou ošemetnou hru konkurenta, který se nad ním kazatelsky vznáší na „obláčku z dobra“.

Omezíme-li srovnání toliko na zboží a služby, chráníme obchodní svět před poměřováním kritérii, která nesouvisejí s relevantním trhem a hospodářským soutěžením. Přitom nebráníme tomu, aby soutěžitel pro prezentaci osobních výkonů a vlastností využil nesoutěžní „mimohospodářské“ údaje, tj. informace, které se třeba ani nepřímo netýkají zboží či služeb. Bráníme toliko tomu, aby podobná kritéria byla využívána ke srovnání s druhým.

Těžko ovšem prosazovat nějaké paušální řešení – řada „osobně“ laděných údajů přece může při citlivějším přístupu „projít“ skrze zákonný filtr jako údaj, který se týká alespoň zprostředkovaně zboží či služeb. Pozitivně právní důvody, proč odmítnout srovnání osobního rázu, pak najdeme v podmínkách přípustnosti srovnávací reklamy – řada z nich výslovně či nepřímo míří jen na zboží a služby, a u jiných kritérií by tak bylo otázkou, jak vlastně mají obstát před určenými požadavky.

S tím souvisí i jiná otázka. V souladu s § 2980 odst. 2 písm. c) o. z. mají být předmětem srovnání podstatné vlastnosti. Autor zde polemizuje s příkladem „nepodstatné“ vlastnosti u výrobku, kterým má být např. barva pračky. Tento názor považuje Ondřej Hruda za sporný (str. 83), neboť „většina spotřebitelů by si patrně nekoupila růžovou pračku se zelenými puntíky“. Já také ne – již proto, že taková pračka velmi pravděpodobně neexistuje. To nic nemění na tom, že barva pračky nemá být předmětem pro aprobované srovnání jako vlastnost, která v rámci vymezení vůči konkurenci prostě není relevantní. Podobným způsobem bychom každou „nepodstatnou“ vlastnost (tím, že ji přeženeme do extrému) považovali za „podstatnou“.

„Srovnávací reklama“ od Ondřeje Hrudy je výsledkem pečlivé a systematické práce, kterou ocení každý právník se zájmem o oblast nekalé soutěže. Ondřej Hruda pro českého čtenáře přehledně uspořádal soudní judikaturu (zejména německou a rakouskou) a podal doktrinální závěry způsobem, který bude vyhovovat i praktičtěji zaměřeným čtenářům a studentům. Kriticky a s velkou pečlivostí se vypořádává s myšlenkami a názory jiných. Dílo oživuje faktografickými údaji z různých oblastí, nechybí ani enologický exkurs či prezentace některých notoriet, které však mohou být přínosné (pro studenty např. výklad o předběžné otázce na str. 43). Pedantství má ovšem své limity tam, kde by více slušela velkorysost – když Hruda jinému autorovi „připomene“ nesprávný údaj data narození Stradivariho (v pří- kladu, ve kterém datum narození nehraje roli, str. 48), budou sympatie čtenáře spíše na straně „oběti“ než pozorného kárajícího.

Recenzovanou publikaci rozhodně doporučuji k přečtení. Nepochybuji o tom, že se autor při psaní díla dobře pobavil, a jsem si téměř jistý tím, že totéž bude platit i pro jeho čtenáře. Těším se na druhé vydání.

Knihu můžete zakoupit na našem e-shopu ZDE.